РАЗДЕЛ III. ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПЕРСОНАЛА В АРЕНДУ (АУТСОРСИНГ)

В последнее время достаточно широкое распространение в деятельности организаций получило заключение договора предоставления персонала в аренду, или аутсорсинга.

Подробного правового регулирования такого вида договора, его предмета и других существенных условий действующее в настоящее время законодательство не содержит.

Одним из документов, упоминающих подобный вид договора, является Письмо УМНС по г. Москве от 20.08.2001 N 15-06/37967. Согласно названному Письму по соглашениям о предоставлении персонала одна организация предоставляет в распоряжение другой организации специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой организации. При этом организация, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является обязательство предоставить квалифицированный персонал.

По договору предоставления персонала в аренду работник числится в штате организации, предоставляющей сотрудника в аренду. С этой организацией работник состоит в трудовых отношениях, т.е. заключает трудовой договор, получает заработную плату, оплату больничного, выплату компенсаций при направлении в служебную командировку и т. п. Но все условия труда создает для него не его работодатель, а компания-наниматель, в которой он непосредственно исполняет свои обязанности. При этом организация-наниматель не оформляет с сотрудником юридических (в том числе и трудовых) отношений.

По своей сути договор аутсорсинга является договором возмездного оказания услуг. Ведь по этому договору одна сторона обязуется исполнить некие действия (предоставить персонал), а другая сторона обязуется эти услуги принять и оплатить.

Как уже указывалось, существенные условия договора аутсорсинга законом не регламентированы. В любом случае в качестве существенного условия договора аутсорсинга можно назвать предмет - предоставление персонала в распоряжение нанимателя для оказания им определенных услуг. При этом предоставляемые по договору специалисты обезличены, стороне-нанимателю важна не личность работника, а знания и деловые качества специалиста. Поэтому, как правило, в самом договоре фамилии работников не указываются. Необходимо и достаточно предусмотреть в договоре то, работники каких специальностей предоставляются нанимателю. Смысл такого подхода состоит в том, что организация должна предоставить именно специалиста в той или иной области, личность его не должна иметь значения для нанимателя. Отсюда следует, что при возникновении каких-либо неплановых ситуаций (например, работник заболел, находится в отпуске и т.д.) стороны могут с легкостью заменить этого сотрудника на другого такой же специальности без ущерба для сторон договора аутсорсинга.

В договоре аутсорсинга также указывается стоимость одного дня специалиста определенной профессии.

Но к нанимателю во исполнение договора аутсорсинга придет вполне определенный работник, который за выполнение своих обязанностей получает у своего работодателя заработную плату. Для того, чтобы заработная плата, выплачиваемая работнику его работодателем, могла быть принята последним на расходы в целях налогообложения налогом на прибыль, она должна быть документально подтверждена и экономически обоснована. Но как это сделать, если, во-первых, личности работников не названы в договоре, а значит и не ясно, кто именно исполняет трудовые обязанности у нанимателя, во-вторых, работодатель не имеет возможности отследить соблюдение работником трудовой дисциплины, режима рабочего времени, когда он трудится у нанимателя. Поэтому каждый раз при достижении договоренности о предоставлении нанимателю тех или иных специалистов стороны должны подписывать дополнительное соглашение (приложение) к договору аутсорсинга, в котором указывать фамилии конкретных работников.

Заработная плата работников начисляется па основании табелей учета рабочего времени по формам Т-12 и Т-13. Работодатель, который должен вести эти табели, как правило, не может фиксировать рабочее время работника, исполняющего свои обязанности у нанимателя. Поэтому учет рабочего времени конкретного работника ведется организацией-заказчиком. Форму документа, в котором отражается количество рабочих дней, часов конкретных работников, целесообразно сделать приложением к договору предоставления персонала. Наименование этого документа может быть различным: например, ведомость учета оказанных услуг, таблица учета времени и т.п. Затем этот документ передается организации-работодателю вместе с актом выполненных работ. Акт выполненных работ должен содержать пофамильный перечень предоставленных специалистов в отчетном периоде, перечень оказанных услуг.

На основании ведомости учета оказанных услуг, заполняемой организацией-заказчиком, работодатель составляет табель учета рабочего времени по своей организации. Он будет основанием для выплаты заработной платы работодателем своим сотрудникам.

Итак, отношения по предоставлению персонала в аренду оформляются: договором аутсорсинга, дополнительным соглашением с поименным списком сотрудников, предоставляемых по договору, актом выполненных работ (приложение N 25 в разделе "Формы документов").

§ 1. Возможность заключения договора аутсорсинга в отношении генерального директора и главного бухгалтера

В рамках договора аутсорсинга в аренду может быть предоставлен любой персонал. Однако заключение подобного договора в отношении некоторых категорий работников может вызвать определенные затруднения.

В связи с тем, что деятельность главного бухгалтера связана со значительными налоговыми рисками организации, то из-за некачественной работы главного бухгалтера возможно возникновение убытков у компании, использующей труд работников по договору аутсорсинга.

Действующим законодательством РФ предусмотрено заключение отдельных договоров по управлению организацией и ведению бухгалтерского учета.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы:

а) учредить бухгалтерскую службу как структурное подразделение, возглавляемое главным бухгалтером;

б) ввести в штат должность бухгалтера;

в) передать на договорных началах ведение бухгалтерского учета централизованной бухгалтерии, специализированной организации или бухгалтеру-специалисту;

г) вести бухгалтерский учет лично.

Взыскание убытков, связанных с некачественным ведением бухгалтерского учета, возможно в рамках договора по ведению бухгалтерского учета.

В рамках договора аутсорсинга требование о возмещении причиненных убытков может быть предъявлено организации, предоставившей этого работника. Исходя из предмета договора аутсорсинга услуга может считаться оказанной, если доказан факт предоставления персонала. В этом случае арбитражный суд может отказать в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В отношении генерального директора привлечение его в организацию в рамках договора о предоставлении персонала в аренду также является затруднительным. Особенность заключается в том, что генеральный директор является единоличным исполнительным органом общества, образуемым в порядке, установленном законом и учредительными документами общества.

В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью генерального директора избирает общее собрание акционеров (в случае, если уставом общества это не отнесено к компетенции совета директоров). При принятии решения об избрании генерального директора речь будет идти о конкретном, вполне определенном лице. Необходимость определенности обусловлена и тем, что акционеры (участники, члены совета директоров), назначая генеральным директором то или иное лицо, основывают свой выбор на каких-то личностных, профессиональных, деловых качествах человека. Договор же аутсорсинга заключается на предоставление специалиста, но не конкретного человека. Конкретный работник, который непосредственно будет выполнять трудовые функции в организации-нанимателе, определяется только в дополнительном соглашении сторон.

Как Законом об ООО, так и Законом об АО предусмотрена возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации. Взыскание убытков, связанных с некачественным управлением организацией, возможно в рамках договора по управлению компанией.

Таким образом, нельзя рекомендовать заключать договор аутсорсинга в отношении генерального директора и главного бухгалтера.

§ 2. Командировочные расходы

Согласно ст. 166 ТК РФ служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя па определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. В случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать расходы, перечисленные в ст. 168 ТК РФ. В случае оформления договора аутсорсинга работодателем будет выступать организация, предоставляющая персонал в аренду, следовательно, обязанность по оформлению направления в командировку и возмещению работнику расходов, связанных с командировкой, несет организация, заключившая с работником трудовой договор. В договоре аутсорсинга можно предусмотреть твердую сумму за предоставление персонала, которая может включать в себя, в том числе, компенсацию расходов, связанных с направлением работника в командировку. В случае, если командировки сотрудников, предоставляемых по договору аутсорсинга, не часты, то включать в цену договора стоимость командировочных расходов, не может быть экономически выгодным для организации-нанимателя. Если командировки работников крайне редки, то возможно предусмотреть в договоре условие, согласно которому при направлении работника в командировку нанимателем компенсируются затраты, связанные с командировкой.

§ 3. Оплата отпуска и оплата временной нетрудоспособности

В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка. Местом работы сотрудника является организация, предоставляющая его в аренду другой организации. Следовательно, все платежи, связанные с осуществлением работником трудовой деятельности (включая заработаю плату, оплату больничного и др.), производятся работодателем, т. е. компанией, предоставляющей работника в аренду.

§ 4. Возникновение трудностей, связанных с взаимоотношениями работника и работодателя по ТК РФ

Согласно ст. 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.

Следовательно, трудовые отношения могут возникнуть между работником и работодателем. Организация, использующая труд работников на основании договора аутсорсинга, работодателем не является и прав и обязанностей, вытекающих из трудовых отношений, не имеет. Из этого следует, что руководитель компании, использующей труд таких работников, не имеет права наложить на них дисциплинарное взыскание, уволить, премировать и т.п.

Обращаем Ваше внимание на то, что работник не обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка организации, непосредственно использующей труд работника.

§ 5. Отражение периода трудовой деятельности работников в трудовых книжках

В трудовых книжках работников будет отражаться период трудовой деятельности только в организации, с которой заключен трудовой договор, в штате которой числится сотрудник. Компания, использующая труд таких работников на основании договора аутсорсинга, не вправе вносить записи в трудовую книжку работника и включать его в свой штат.

§ 6. Некоторые вопросы, связанные с заключением договора аутсорсинга

При заключении договора аутсорсинга необходимо учитывать ряд моментов. Например, вопрос о том, возникает ли обязанность организации, предоставляющей персонал, по постановке на налоговый учет обособленного подразделения по месту работы предоставленного заказчику персонала.

Вопрос о том, имеет ли место в подобной ситуации создание обособленного подразделения, не нашел однозначного ответа ни в законодательстве, ни в арбитражной практике.

Напомним, в соответствии со ст. 11 НК РФ обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Что понимается под оборудованием рабочего места, в российском законодательстве не определено. Наиболее вероятным определением этого понятия может стать следующее: оборудованное рабочее место - это место, обеспеченное необходимыми для осуществления работником своих трудовых функций средствами и устройствами. Ст. 11 НК РФ за разъяснением понятия "рабочее место" предлагает обратиться к трудовому законодательству.

В соответствии со ст. 209 ТК РФ рабочим местом признается место, в котором работник должен находиться или в которое ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Как следует из приведенного определения, рабочее место создается работодателем для своего работника, с которым заключен трудовой договор. В соответствии со ст. 16 ТК РФ установлено, между работником и работодателем трудовые отношения возникают на основании заключенного трудового договора.

По нашему мнению, обособленное подразделение организации признается таковым только при оборудовании рабочих мест непосредственно организацией-работодателем, хотя с формальной точки зрения НК РФ не содержит таких положений.

Все это позволяет говорить о риске признания налоговыми органами подразделения организации территориально обособленным при наличии рабочих мест, которые оборудованы, в том числе и третьими лицами (в данном случае это может быть заказчиком (наниматель) по договору предоставления персонала), а не самой организацией.

Подобная проблема обостряется еще и тогда, когда место нахождения организации-работодателя и место нахождения организации-нанимателя (где работник фактически будет исполнять свои обязанности) различны (особенно остро встает вопрос в том случае, когда эти адреса относятся к разным субъектам РФ).

Возникает вопрос с оформлением трудового договора с работником, предоставляемым по договору аутсорсинга. Место работы является существенным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Другими словами, место работы работника должно быть указано в трудовом договоре. В случае указания в трудовом договоре в качестве места работы иного адреса, нежели адрес организации-работодателя, у последней возникает обязанность по постановке на налоговый учет по месту нахождения обособленного подразделения.

В случае определения в качестве места работы работника как место нахождения организации-работодателя, то выезд работника к организации-нанимателю и осуществление им трудовых функций в ином городе может быть рассмотрено как служебная командировка.

Много вопросов возникает по поводу того, следует ли признавать наличие обособленного подразделения при направлении работника в служебную командировку свыше одного месяца. Следует отметить, что в настоящее время судебная практика не выработала единого подхода относительно этого вопроса. Так, некоторые суды указывают, что при направлении работника в командировку в другую местность на срок более одного месяца создается обособленное подразделение организации, что в соответствии с требованиями ст. 83 НК РФ обязывает последнюю встать на соответствующий налоговый учет (постановление ФАС Северо-Западного округа от 4.02.02 г. N А05-9651/01-491/14). Некоторые суды придерживаются противоположного мнения, полагая, что осуществление работ командировочным методом не приводит к образованию обособленного подразделения (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.03.04 г. N Ф04/1209-235/ АОЗ-2004).

§ 7. Признание вознаграждения по договору в составе расходов в целях налогообложения прибыли

Согласно подпункту 19 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, относятся в налоговом учете к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

При этом затраты, включаемые в состав расходов в налоговом учете, должны отвечать требованиям статьи 252 НК РФ, т.е. быть обоснованными (экономически оправданными), документально подтвержденными, произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Обоснованность (экономическая оправданность) затрат предполагает, по нашему мнению, следующее. Во-первых, в штате организации-заказчика не должно числиться работников, выполняющих функции, идентичные функциям арендуемого персонала, т.е. не должно происходить дублирования функций (за исключением случаев, когда для выполнения имеющегося в организации объема работ недостаточно имеющихся в штате специалистов, в связи с чем приглашаются специалисты со стороны). Во-вторых, выплачиваемое исполнителю вознаграждение должно определяться в зависимости от фактически отработанного арендуемым персоналом времени. Кроме того, размер вознаграждения не должен существенно (явно) отличаться от уровня оплаты труда, существующего для аналогичных специалистов в соответствующем регионе (плюс разумная прибыль организации-исполнителя). В противном случае налоговый орган может посчитать, что налогоплательщик действует недобросовестно и имеет целью завысить свои расходы.

Итак, мы постарались рассмотреть наиболее острые вопросы, связанные с регулированием трудовых отношений. Нашей целью было предложить выходы из потенциально спорных правовых ситуаций, или, по крайней мере, предупредить о возможности их возникновения. Не зря говорят: предупрежден, значит вооружен.