2.17 ДЕЙСТВУЮЩАЯ МОДЕЛЬ РЕГЛАМЕНТАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА НА ТАЙНУ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ: НЕОБХОДИМЫЙ УРОВЕНЬ АБСТРАГИРОВАНИЯ ИЛИ ПРОБЕЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ?

В статье предпринимается попытка анализа составляющих конституционного права на тайну телефонных переговоров с точки зрения определения перечня правоуполномоченных лиц, некоторых аспектов определения понятия телефонных переговоров, и возможных пробелов по этому вопросу в нормах текущего законодательства.

Цели сохранения личных и профессиональных тайн, ограничения к ним доступа посторонних служит конституционное признание и гарантированность среди других прав и свобод человека и гражданина тайны телефонных переговоров. Это право закреплено среди смежных в ч.2 ст. 23 Конституции Российской Федерации: «Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения» (1). В соответствии с ч.2 ст. 17 Конституции РФ оно наряду с другими неотчуждаемо и принадлежит каждому от рождения.

Как любое из гарантированных Конституцией РФ прав право на тайну телефонных переговоров может быть ограничено или нарушено различными способами: действиями государства при издании законодательных актов, должностных лиц в ходе применения норм права, другими лицами.

По данным Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации в 3 квартале 2006 года число абонентских устройств, включая абонентские устройства учрежденческих станций (без таксофонов) составило 43456 тысячи единиц, а число абонентских устройств подвижной (сотовой) радиотелефонной связи всех операторов составило 147595,4 тысяч единиц, увеличившись в процентном отношении к соответствующему периоду предыдущего года на 133,8%(2 ).

Способы перехвата телефонных переговоров различны. В наиболее общем виде это:

1. непосредственное восприятие речи человека, говорящего по телефону;

2. установка подслушивающего устройства на телефон;

3. присоединение к телефонной линии;

4. прослушивание телефонных переговоров на станции;

5. перехват разговора в эфире.

Строго говоря, на наш взгляд, в первом случае речь не идет о нарушении тайны телефонных переговоров, так как воспринимается речь одного из говорящих. Содержание всего разговора недоступно для подслушивающего.

Правильнее было бы сказать, что тайна телефонных переговоров, представляющих собой обмен информацией между двумя или более лицами посредством технического устройства, нарушается тогда, когда постороннему лицу становится известно содержание всего разговора путем использования незаконных способов.

При использовании как сотовой так и стационарной телефонной связи возможно ознакомление с содержанием переговоров, так как любое техническое устройство не застраховано от несанкционированного доступа. В частности, сейчас все больше телефонных станций (как стационарных, так и сотовых) переходят на передачу информации в цифровом виде. При этом преобразование голоса в цифровой ряд происходит преимущественно на станции, которая обслуживает абонента, а уже потом по сети передается на станцию, обслуживающую собеседника, где вновь происходит обратное преобразование. Лишь некоторые телефоны (обоих видов) сразу кодируют устные сообщения. Тот факт, что в радиотелефонии эксплуатируется радиоспектр, большая часть которого не доступна для коммерческого использования, еще больше усложняет ситуацию. Общеизвестность спектров распространения сигналов сотовых телефонов позволяет при соответствующем техническом оснащении достаточно легко перехватывать и прослушивать телефонные разговоры.

Так как развитие технического прогресса не остановить, проблему прослушивания возможно решить прежде всего при соответствующей правовой регламентации(3 ).

Конституционное правоотношение, в ходе которого реализуется право на тайну телефонных переговоров, является сложным и многоэлементным, имеет четкую конструкцию, без определения составляющих частей которой невозможно достижение юридически значимого результата.

В теории права правоотношение по своему элементному составу дробится или на три взаимодействующих элемента (субъект (носитель права (управомоченный), другой - носитель обязанности (правообязанный)); содержание, под которым понимаются субъективные права и юридические обязанности; объект)(4 ), или на четыре (субъект, объект, субъективное право, юридическую обязанность).(5 )

Управомоченным в общем конституционном правоотношении, регламентирующем право на тайну телефонных переговоров, является «каждый», о чем свидетельствуют формулировки как главы 2 Конституции РФ, где права подразделяются на права и свободы человека и права и свободы гражданина, так и непосредственно части 2 статьи 23 Конституции РФ, где за «каждым» закрепляется такое право.

В конституционной доктрине и правоприменительной практике под «каждым», в первую очередь, понимается «человек», «гражданин». Однако такое толкование, на наш взгляд, несколько ссужает круг правоуполномоченных лиц. В этой связи показательна точка зрения К. Экштайна о том, что «носителями основного права, гарантирующего защиту тайны передачи информации, являются все люди. Под этой защитой находятся также юридические лица частного права: предприятия и иные организации имеют собственный интерес к конфиденциальности входящей и исходящей письменной корреспонденции или иной информации, передаваемой с помощью технических средств связи. Этот интерес может быть отличен от интереса действующего от их имени в каждом конкретном случае лица».(6 )

Он же придерживается тезиса о том, что «по отношению к государству я всегда могу ссылаться на конституционное право тайны телефонных разговоров. Здесь напрямую действует гарантия ст. 23 КРФ. Совсем по-иному обстоит дело на моем рабочем месте в частной фирме. В отношениях частного права между работодателем и лицом, работающим по найму, конституционные гарантии не действуют, или по крайней мере действуют не напрямую. В принципе работодатель имеет право прослушивать телефоны на рабочих местах. В любом случае защита ст. 23 КРФ не действует прямо.»(7 )

Признавая логичность предложенного К. Экштайном обоснования наличия права на тайну телефонных переговоров как у частных лиц, так и юридических лиц, хотелось бы не согласиться с его утверждением, что этим правом обладают только юридические лица частного права. А также не согласиться с проистекающим из точки зрения К. Экштайна об ограничении прямого действия конституционных норм только сферой публичного права утверждением, что конституционные гарантии в частном праве действуют не напрямую. Такое сужение понятие «носители права» лишает хозяйствующих субъектов других форм собственности возможности напрямую апеллировать к конституционным положениям при нарушении конфиденциальности их телефонных переговоров. Именно о недопустимости ограничения прямого действия положений Конституции только сферой публичного права, и нераспространением его на частное, говорит Ю.И. Скуратов, анализируя работу К. Экштайна: «Конституция (как и другие политические и правовые институты) развивается по мере эволюции государства и гражданского общества. В современном понимании Конституция-это Основной закон государства и общества, ядро всей правовой системы, включая частное право как важнейшую составляющую»(8 ).

Право на тайну телефонных переговоров является субъективным правом, содержание которого «образуют ... конкретные юридические возможности, правомочия, которые предоставляются и гарантируются субъекту (управомоченному)»(9 ) К ним, на наш взгляд, относятся: право на распоряжение информацией при ее передаче одним лицом другому лицу, проистекающее из права владеть и пользоваться этой информацией; право требования от уполномоченных государством органов обеспечения тайны переговоров.

Законодательного определения понятия телефонных переговоров нет. И его отсутствие только на первый взгляд несущественно. Ведь в обыденной жизни с физической точки зрения телефонные переговоры можно определить по модели предложенной А.А. Стрельцовым(10) как воспринятые и запечатленные в организме или коллективе организмов сведения, представляющие собой результаты отражения движения объектов материального мира, с последующей кодировкой их посредством определенного алгоритма в сообщения, то есть в последовательный набор звуковых сигналов, передаваемых через телефонные линии связи, и воспринимаемых другими организмами посредством алгоритма декодирования поступивших сигналов в сведения.

Однако в правоприменительной практике отсутствие четких критериев позволяет различно трактовать то или иное положение. Так, выявляя критерии разграничения в оперативно-розыскной деятельности понятий «телефонных» и «иных переговоров», С. А. Машков, выделяет две группы способов получения информации(11) . К первой группе он относит те, в ходе которых происходит «присоединение специальной аппаратуры к телефонной линии абонента путем «врезания» или при помощи индуктивного датчика, а также путем тайного подключения дополнительного телефонного аппарата или телефонной трубки»(12) . Ко второй группе - те, при которых «возможно вообще не осуществлять специальных подготовительных действий технического характера, а использовать уже установленный параллельный телефон или радиотрубку, находящиеся вне контроля разговаривающих лиц, имеющийся внутренний коммутатор, функции «громкая связь», «конференц-связь»..., или просто слушать громко разговаривающих телефонных собеседников. Если в отношении первой группы С. А. Машков не высказывает сомнения, что осуществляется вынужденное нарушение тайны телефонных переговоров и требуется получение соответствующего судебного решения, то касательно второй группы им делается вывод, что имеет место прослушивание иных переговоров, права граждан не нарушаются, самостоятельным ОРМ этот способ не является и, значит, нет необходимости в получении судебного решения. Обоснованием этой точки зрения является следующее:

1. Отсутствует техническое «вмешательство», оперативные работники только фиксируют «доступно слышный телефонный» разговор;

2. изначальное наличие устройств, включенных в телефонную сеть, и функций, делающих возможным случайное (неумышленное) слуховое участие в разговоре посторонних лиц, априори исключает возможность соблюдения тайны телефонных переговоров, так как разговор «вещается вовне». Разговаривающие сознательно допускают возможность прослушивания их переговоров и тем самым не считают данный факт нарушением их конституционных прав;

3. В этом случае непонятно, на проведение каких именно оперативных мероприятий следует получать разрешающее судебное решение, ведь осуществление негласной аудиозаписи не является самостоятельным ОРМ и, как правило, используется в процессе проведения других мероприятий, предусмотренных Законом об ОРД, а здесь прослушивающее включение отсутствует.

Такое логическое построение на наш взгляд небезупречно. Ведь можно как контаргументы выдвинуть сугубо моральные тезисы о том, что разговаривающих в детстве учили правилу «подслушивание чужих разговоров неприлично» и они не допускали возможности, что кого-то воспитывали другим образом. А если и судья, рассматривающий конкретное дело, придерживается таких же принципов? В этом случае доказательство, полученное посредством прослушивания телефонного разговора через установленный параллельный телефон или радиотрубку, будет признано недопустимым.

Однако, следует признать, что С. А. Машковым затронута одна из множества проблем, возникающих в правоприменительной практике. В условиях построения демократического общества и социального государства правоохранительные органы по большому счету должны быть заинтересованы не в тотальной слежке за населением, а в достижении конечного результата - привлечении виновных лиц к ответственности в рамках процессуально закрепленных процедур. Ранее прослушивание телефонных переговоров как составляющий компонент оперативно-розыскных мероприятий не регламентировалось законами, и, в конечном счете, полученный результат не подвергался суду общественности. В настоящее время, когда прослушивание телефонных переговоров законодательно регламентировано и обособлено как оперативно-розыскное мероприятие и как следственное действие, должны существовать четкие определения все понятий и действовать четкие процедуры их проведения.

Следует подчеркнуть, что законодатель контроль и запись переговоров отнес к числу следственных действия. Это вытекает из положений пункта второго части третьей ст. 186 УПК РФ, где говорится, что «в ходатайстве следователя указываются основания, по которым производится данное следственное действие», а в части первой этой же статьи имеется ссылка на ст. 165 УПК РФ, регламентирующую судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия. Таким образом, на уровне закона разрешается теоретический спор об отнесении контроля и записи переговоров к числу следственных действий, а не процессуальных.

Как к следственному действию - к контролю и записи переговоров, в том числе и телефонных, - имеется ряд нареканий. Уголовно-процессуальные аспекты регламентации ограничения тайны телефонных переговоров, на наш взгляд, полностью повторяют положения Закона об ОРД. В первую очередь это касается сроков их проведения. Часть 5 ст. 186 УПК РФ предусматривает возможность установления такого срока до 6-ти месяцев. В статье 9 Закона об ОРД закреплено общее правило о том, что срок действия вынесенного судьей постановления ... не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении.

Если применительно к оперативно-розыскной деятельности можно обосновать такой большой период проведения этого мероприятия, то, как следственное действие, контроль и запись переговоров, на наш взгляд, не может длиться так долго. Это обусловлено сроками предварительного следствия, которые по общему правилу не должны превышать 2 месяцев со дня возбуждения уголовного дела (ч. 1 ст. 162 УПК РФ). При этом следует учитывать, что право на тайну телефонных переговоров, относясь к основным конституционным правам, должно гарантироваться должным образом.

Хотелось остановиться на пространной и очень трудно воспринимаемой формулировке, изложенной в части второй статьи 186 УПК РФ о том, что «при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления - на основании судебного решения». Как следует из вышеприведенной конструкции допускается проведение контроля и записи телефонных переговоров и без судебного решения лишь по заявлению перечисленных в статье категорий лиц. При этом судебное решение, обязательность которого прямо определена в Конституции РФ, носит лишь вспомогательный характер «при отсутствии ... заявления» вышеуказанных лиц.

Наряду с другими моментами, позволяющими утверждать, что конституционное право на тайну телефонных переговоров в формулировках статей уголовно-процессуального кодекса РФ не обеспечено в полной мере, при столь длительном сроке контроля и записи телефонных переговоров возникает вопрос о том, каким образом поступать следователю при приостановлении предварительного следствия. Существует безусловный запрет на проведение следственных действий после приостановления предварительного следствия по уголовному делу (ч.3 ст. 209 УПК РФ). В статье 186 УПК РФ, регламентирующей порядок контроля и записи телефонных переговоров, говорится только о прекращении данного следственного действия, если «необходимость в данной мере отпадает», но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу.

При таких формулировках допустима ситуация, когда по приостановленному уголовному делу будет проводиться контроль и запись телефонных переговоров. Если будет получена значимая информация, содержащая доказательства причастности того или иного лица к совершению преступления, то будут ли такие доказательства с точки зрения уголовного процесса допустимыми? Представляется, что нет. В этом случае усилия, направленные на доказывание виновности причастного к совершению преступления лица, будут напрасны.

Кроме того, в части 6 статьи 186 УПК РФ указано, что «следователь в течение всего срока производства контроля и записи телефонных и иных переговоров вправе в любое время истребовать от органа, их осуществляющего, фонограмму для осмотра и прослушивания. Она передается следователю в опечатанном виде с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств». При такой формулировке возникает вопрос о том, производится ли фиксация на фонограмме даты и времени начала и окончания каждого разговора или указывается только дата начала прослушивания и его окончания с указанием общего времени. Представляется, что на практике, особенно при прослушивании стационарного телефона хотя и производится отбор разговоров того лица, в отношении которого проводится контроль и запись телефонных переговоров, за столь длительный период (полгода) количество таких разговоров может составлять довольно внушительный список, перечисление которых скорее всего не производится.

В связи с отсутствием регламентации возникает вопрос о том, записи всех ли разговоров предоставляются следователю. Или же малоинформативные разговоры не фиксируются? Если идти по второму пути, то кто определяет их значимость для расследования? Если же предоставлять все разговоры, то прослушивание фонограммы может занимать значительный период времени.

Только технической оговоркой можно объяснить положение о том, что в ходе предварительного слушания, в случае прекращения уголовного дела или уголовного преследования в постановлении наряду с другими решаются вопросы «контроля и записи телефонных переговоров» (п.2 ч.3 ст.239 УПК РФ). Ведь как отмечалось ранее в статье 186 УПК РФ говорится о сроках окончания контроля и записи переговоров, а и в статье 215 УПК РФ говорится о производстве всех следственных действий при окончании предварительного следствия.

Такова, на наш взгляд, лишь часть проблем возникающих при изучении одного из конституционно гарантированных прав - права на тайну телефонных переговоров.

***

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации с комментариями для изучения и понимания/ Лозовский Л.Ш., Райзберг Б.А.М: ИНФРА-М,2004.-с.Ю

2. Алексеев С. С. Государство и право: учеб, пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - с.55-56.

3. Безопасность беспроводных сетей / Мерритт Максим Дэвид Полино; Пер. с англ. Семенова А.В.М.: Компания Аи Ти, ДМК Пресс, 2004,-с. 15, 131.

4. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. -С.393

5. Материалы сайта http://www.mininform.ru/upload/docs/20061222175847.xls

6. Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. М. 1972, с.93.

7. Машков С.А. Прослушивание телефонных и иных переговоров - вопросы законодательного регулирования и правоприменительной практики // Государство и право, 2006, N 9, с.97-101.

8. Скуратов Ю.И. К. Экштайн. Основные права и свободы Российской Конституции и Европейской Конвенции.// Государство и право. 2005.N 3 с. 121-123

9. Стрельцов А. А. Обеспечение информационной безопасности России: теорет. и методол. основы/ А. А. Стрельцов; Под ред. В. А. Садовничего и В. П. Шерстюка ; Моск. гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Каф. информ. безопасности М. :МЦНМО, 2002: 1-я Обр. тип.-с.21-32

10. Шаталов А. Использование в сыске специальных технических средств: правовые и организационные вопросы // Практика уголовного сыска. Научно-практический сборник. Сост. А. Ваксян. М., 1999. С.204-205

11. Экштайн К. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции. Учебное пособие для вузов. М. NOTA BENE, 2004. - С. 124.

***

1. Конституция Российской Федерации с комментариями для изучения и понимания/Лозовский Л.Ш., Райзберг Б.А.М: ИНФРА-М, 2004. - с. 10; Далее - Конституция РФ.

2. Материалы сайта http://www.mininform.ru/upload/docs/20061222175847.xls

3. Безопасность беспроводных сетей / Мерритт Максим Дэвид Полино; Пер. с англ. Семенова А.В.М.: Компания Аи Ти, ДМК Пресс, 2004.-с. 15, 131.

4. Алексеев С. С. Государство и право: учеб, пособие. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - с.55-56

5. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2000. -С.393 - 528 с.

6. Экштайн К. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции. Учебное пособие для вузов. М. NOTA BENE, 2004. - С.124.

7. Там же. С. 33

9. Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия. Теоретические проблемы субъективного права. М. 1972, с.93.

10. Стрельцов А. А. Обеспечение информационной безопасности России : теорет. и методол. основы/ А. А. Стрельцов; Под ред. В. А. Садовничего и В. П. Шерстюка ; Моск. гос. ун-т им. М. В. Ломоносова, Каф. информ. безопасности М. :МЦНМО, 2002: 1-я Обр. тип.-с.21-32

11. Машков С.А. Прослушивание телефонных и иных переговоров - вопросы законодательного регулирования и правоприменительной практики // Государство и право, 2006, N 9, с. 97-101.

12. Шаталов А. Использование в сыске специальных технических средств: правовые и организационные вопросы // Практика уголовного сыска. Научно-практический сборник. Сост. А. Ваксян. М., 1999. С. 204-205