БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ: МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

МГЮА

Потребности современного гражданского оборота требуют постоянной модернизации обеспечительных средств. Внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности. Наряду с ними применяются договорные, а также обычно-правовые нормы международного характера, сложившиеся в межбанковской практике, которые получили одобрение международных деловых кругов через Международную торговую палату (МТП) и используются в международных банковских операциях.

В силу наличия как национально-правового, так и международно-правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права (1).

Банковские гарантии, обслуживающие международный коммерческий оборот, выдают банки различных государств, что создает основы для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т.е. норм международного банковского права.

Роль банковских гарантий как правового института, в последнее время, имеет тенденцию к возрастанию, чему способствуют следующие обстоятельства:

* возможность использования банковской гарантии для обеспечения исполнения любых видов сделок как финансового (кредитование), так и нефинансового характера (подряд, поставка);

* возможность использования банковской гарантии для ускоренного возмещения гражданско-правового ущерба, возникшего вследствие ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Международные корпорации, планируя свои действия, осуществляют оценку ликвидации негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения договоров. Во внимание принимаются не только нормы гражданского права, определяющие ответственность за неисполнение договоров, но и вся совокупность сопутствующих обстоятельств.

Главным критерием при этом является время, необходимое для того, чтобы вред, причиненный неисполнением договора, оказался бы возмещенным. Учитываются быстрота рассмотрения соответствующих споров в судах (арбитражах), сложность применяемых процессуальных форм, загруженность судов делами, процент судебных ошибок и т.п. Важным аспектом является также число вышестоящих судебных инстанций, имеющих право пересматривать решения нижестоящих судов, быстрота рассмотрения ими жалоб на решения таких судов, оценивается процент отмены решений нижестоящих судов и быстрота повторного рассмотрения споров, уделяется внимание оценке исполнительного производства с точки зрения его быстроты.

Однако, даже при успешном для корпорации исходе дела в суде между моментом возникновения вреда (убытков вследствие неисполнения договора) и моментом получения ею фактического возмещения проходит значительный интервал времени, что может привести к серьезным негативным последствиям для корпорации. Исходя из этого, во многих странах сформировалось понимание того, что для нормального функционирования экономики необходимо создать правовые институты, обеспечивающие ускоренное возмещение гражданско-правового договорного вреда. Острее всего эта необходимость ощущается, когда частно-правовые отношения выходят за пределы отдельного государства. В этом случае механизмы получения возмещения договорного вреда значительно усложняются, кроме того, серьезно возрастают временные затраты на разрешение спорных ситуаций (2).

В данной статье подробно рассмотрены особенности института банковской гарантии, применяемые в зарубежных законодательствах учитывая возрастающую роль и значение международных аспектов института банковской гарантии.

Основным источником правовых норм, регулирующих институт банковской гарантии в международной практике являются следующие международные акты (3): Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г.), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (редакция 1992 г.), Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (1995 г.). Наиболее характерными чертами которых являются следующие:

Во-первых Конвенция ООН 1995 г. содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов: собственно банковской гарантии (в терминологии конвенции - независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Своим появлением резервный аккредитив обязан законодательству США, регулирующему банковскую деятельность зарегистрированных на его территории банков, которое запрещает американским банкам выступать гарантами или поручителями, обеспечивающими выполнения обязательств третьих лиц.

Выдача гарантий или поручительств рассматривается согласно закону как действие, которое может повлечь аннулирование банковской лицензии. Такое положение привело к замедлению темпов роста внешней торговли США, испытывавшей острую потребность в наличии инструмента, гарантирующего исполнение обязательств контрагентов (4). В ответ на законодательный запрет банковская практика США выработала инструмент, который по форме соответствовал международно признанному и широко распространенному документарному аккредитиву, а по существу представлял способ обеспечения исполнения обязательств третьих лиц, работающий согласно принципам, характерным для независимых гарантий.

Такой инструмент получил название резервного аккредитива. Таким образом, Конвенция, прежде всего, призвана содействовать использованию независимых гарантий и резервных аккредитивов там, где традиционно используется только какой-либо один из этих инструментов.

Конвенция способствует также укреплению общих принципов правового регулирования независимых гарантий и резервных аккредитивов. Во-вторых, в силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выходят за сферу применения конвенции.

То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив.

Основная цель Конвенции заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США. Соответственно Конвенция использует не термин "гарантия", а термин "обязательство", охватывающий оба института.

Конвенция указывает, что обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства (п. 1 статьи 2).

Конвенция применяется к международным обязательствам, если это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и бенефициаром; если коммерческое предприятие гаранта находится в договаривающемся государстве, а также в других случаях, когда применимым к обязательству правом является право договаривающегося государства и стороны прямо не исключили своим соглашением применение Конвенции.

Как и Унифицированные правила 1992 г., Конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (п. 2 статьи 3). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором (5).

Гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1 статьи 19).

Конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях:

* обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли;

* основное обязательство принципала признано судом или арбитражем недействительным;

* основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом;

* исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 статьи 19 Конвенции).

Суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (статья 20). Возбуждать дело о выдаче предварительного, приказа вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно:

* если основной договор не был заключен;

* если основной договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом;

* если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара;

* если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 статьи 19 Конвенции).

Конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно п. 1 статьи 15 При требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не присутствует ни один из элементов, упомянутых в п. 10 статьи 19.

В целом Конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 1992 г. не с лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи гарантии и основного договора, сводящей по сути на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство.

Анализируя более детально нормы статьи 19 Конвенции, можно сделать вывод о том, что она регулирует два случая освобождения гаранта от обязанности уплатить гарантийную сумму, что коренным образом отличает ее от Унифицированных правил 1992 г.

Первый случай - это принятие временных судебных мер. Конвенция дает принципалу/приказодателю право просить суд выдать предварительный приказ, который запрещает бенефициару принимать платеж и обязывает гаранта/эмитента задержать платеж. Указанный приказ также может блокировать поступления по "обязательству", уже уплаченные бенефициару.

Суд вправе выдать предварительный приказ только в трех случаях:

1. Какой-либо документ не является подлинным или был подделан.

2. Платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах.

3. С учетом вида и цели обязательства для требования о платеже не имеется достаточных оснований (статьи 19, 20 Конвенции).

Основные идеи рассматриваемой Концепции, очевидно, заимствованы из международной унификации правил, регулирующих традиционную банковскую гарантию (Унифицированные правила 1978 г.), которая не преследовала цели ускорить получение возмещения вреда, причиненного неисполнением гражданско-правового договора. Согласно Унифицированным правилам 1978 г. бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты суммы либо при письменном одобрении принципалом его требования, либо при представлении судебного решения (статья 9).

Второй случай освобождения Конвенцией гаранта от исполнения своей обязанности - "введение частной банковской юрисдикции по некоторым видам гражданских дел". Этот случай заслуживает пристального внимания, поскольку в основе ее соответствующих положений лежат довольно необычные идеи. Статья 19 Конвенции "Исключение из обязательства производить платеж" определяет обстоятельства, когда гарант/эмитент имеет право приостановить платеж бенефициару. Несмотря на то, что в Конвенции используется термин "приостановить" в отношении платежа, нигде далее в ней не указывается срок, на который платеж может быть приостановлен, а также какие-либо условия, при наступлении которых приостановление платежа прекращается.

В силу вышеизложенного можно утверждать, что в Конвенции закреплено не что иное, как право гаранта отказаться от платежа. Более того. Конвенция дает банку не просто право не производить платеж, но и право устанавливать факты, которые обычно устанавливаются исключительно судами и другими органами юстиции государства. Согласно Конвенции, если какой-либо документ не является подлинным или был подделан, банк имеет право не производить платеж (п. 1 статьи 19).

Суждение о подлинности документа и тем более о факте его подделки - это вопрос судебной системы страны. Наряду с этим Конвенция дает банку право не производить платеж в тех случаях, когда суд вправе выдавать судебный приказ. При этом подчеркнуто, что суд имеет право выдать судебный приказ только в трех случаях и только на основании имеющихся непосредственно в его распоряжении веских доказательств существования одного из вышеуказанных трех обстоятельств (статья 20).

С учетом вышеизложенного следует сделать вывод об основных параметрах правового регулирования института банковской гарантии МТП. Сравнительный анализ положений российского законодательства с требованиями Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. позволяет утверждать, что в целом правовое регулирование банковской гарантии соответствует нормам, закрепленным в Унифицированных правилах 1992 г. Большая часть принципов, содержащихся в этих правилах, воспринята ГК РФ в полном объеме (в частности, за некоторыми исключениями, это относится к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии).

Далее, согласно принятым в международной сфере правилам особых предписаний в отношении специальной правоспособности гаранта не установлено. В этом качестве может выступать любое лицо, способное гарантировать интерес кредитора. В литературе указывается, что по экспортным кредитам гарантом часто выступает государство. В "Великобритании гарантирование экспортных кредитов осуществляет правительственный департамент гарантий экспортных кредитов, в США эти функции осуществляет Экспортно-импортный банк, во Франции - Французская страховая компания для внешней торговли, в ФРГ акционерное общество "Гермес" и Межминистерский комитет по экспортным кредитам" (6).

Поскольку всегда существовала проблема с терминологией в этой сфере, не вполне ясно, о каких гарантиях идет речь. Термин "гарантия" был заимствован из английского языка, в котором он имеет множество значений. Гарантия может означать и поручительство, и "независимую" ("абстрактную", "автономную", "безусловную", "безотзывную") гарантию. При этом под независимой гарантией понимают, как правило, банковскую гарантию, то есть гарантию, выданную банком или другим кредитным учреждением и применяемую в международном обороте, в то же время не всякая гарантия, выданная банком, является независимым обязательством.

В мировой практике независимые гарантии, выданные банком, принято обозначать с добавлением слова "банковская". Но часто встречаются гарантии с названием, которое определяет их вид в зависимости от объекта гарантирования.

Законодательство некоторых стран ближнего зарубежья (СНГ) также не предусматривает специальной правоспособности гаранта. Например, в Гражданском кодексе Узбекистана употребляется термин "гарантия" (§ 5 ГК Узбекистана), хотя структура отношений по гарантии аналогична отношениям по банковской гарантии, урегулированной нормами ГК РФ.

А вот Гражданским кодексом Республики Беларусь предусмотрена возможность существования гарантий, выданных любым субъектом. В частности, ст. 348 гласит: "В силу гарантии гарант обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица". При этом в ст. 350 указывается, что особенности банковской гарантии и ее отдельных видов определяются законодательством.

Иной вариант построения отношений по гарантии и заключения соответствующих соглашений предусматривает Гражданский кодекс Туркменистана. В частности, в ст. 426 в качестве дополнительного средства обеспечения обязательств, наряду с неустойкой и задатком, названа гарантия должника. Согласно ст. 434 гарантией должника считается обязательство, в силу которого должник обязуется исполнить какое-либо безусловное действие, которое выходит за пределы предмета договора.

Такая гарантия считается действительной, если она не противоречит предусмотренным законом правилам или излишне не обязует должника и имеет письменную форму (ст. 435 и 436). Из указанных положений можно сделать вывод о том, что возникновение отношений, аналогичных по конструкции отношениям по банковской гарантии, возможно в силу договора между должником и кредитором, а также последующего соглашения должника с гарантом. К таким отношениям будут применяться общие нормы гражданского законодательства с учетом условий договора. Аналогичным образом данные отношения урегулированы в Гражданском кодексе Грузии.

Как отмечено германскими исследователями, отношения по гарантии не подпадают ни под один договорный тип отношений, гарантия может иметь различные основания и быть связана с самыми различными договорами (7). Гарантия имеет разнообразные формы проявления, поэтому законодатель отказался от установления специальных правил. Недавняя реформа обязательственного права в Германии не повлекла никаких изменений в этой области отношений.

Поскольку "независимая" банковская гарантия применяется в основном в международном обороте, а в законодательстве большинства зарубежных стран нормы о такой гарантии отсутствуют, то в той или иной деловой сфере некоторые особенности в отношении фигуры гаранта могут быть установлены внутренними правилами. Например, в банковской системе Германии действуют следующие правила.

Для гарантов-резидентов допустимо принятие гарантий только действующим международными крупными предпринимательскими структурами и кредитными учреждениями.

Для гарантов-нерезидентов возможно принятие гарантии при соблюдении предписаний иностранного права, если применение иностранного права согласовано. Ограничений, как в первом пункте не существует. Если согласовано применение немецкого права, то указанные положения имеют также для гарантов-резидентов.

Часть норм имеет определенные различия (например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, о предъявлении требования и другие). Однако, некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 г., не нашла отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение статьи 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении суммы гарантии, и положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже.

Вместе с тем важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Унифицированных правилах 1992 г. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также в отношении регрессных требований гаранта к принципалу. На примере норм российского законодательства видно как нормы международного банковского права влияют на национально-правовое регулирование отдельных институтов и каким образом такое влияние и взаимодействие обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики государства.

Литература

1. Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. - М.: Издательство "Дело", 2004.

2. Линников А.С. Основы правового регулирования банковской гарантии в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2002. N 1.

3. Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N1, 3.

4. Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. N 11.

5. Ялбуганов А.А. Банковские гарантии по праву зарубежных стран (на примере ФРГ) // Банковское право. 1999. N 1, 2.

***

1 Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. - М.: Издательство "Дело", 2004.

2 Линников А.С. Основы правового регулирования банковской гарантии в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2002. N 1.

3 Трофимов К. Использование банковских гарантий в международных и отечественных контрактах // Хозяйство и право. 1999. N 11.

4 Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 1, 3.

5 Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001 N1, 3.

6 Линников А.С. Основы правового регулирования банковской гарантии в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2002. N 1.

7 Ялбуганов А.А. Банковские гарантии по праву зарубежных стран (на примере ФРГ) // Банковское право. 1999. N1, 2.




  •  Литература
  •  Программы
  •  Поиск
  • Форум